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国际商事合同法律问题100问(中)

文章来源:ADMIN 时间:2024-06-07

  新冠疫情来临,世界各地的企业普遍面临履约困境。企业生产受到巨大影响,部分企业因工人无法上班、货运交通限制等原因面临着合同违约的风险,合同中的“不可抗力”(“Force Majeure”)条款发挥了巨大作用。为给客户排忧解难,德和衡专业国际贸易律师团队紧跟时事,服务全球,及时推出《新冠肺炎疫情下国际商事合同法律问题100问》一书,从多个重点法域、重点行业的关于国际商事合同履行的100个问题入手,具体分析在不同国家不同行业商事合同中的不可抗力的应用情况及其免责措施。为争议当事人、代理人、乃至裁判者处理个案时提供了不可多得的法律信息与操作经验,争取了共同应对的处理空间。

  在俄罗斯(以及国际)法律中规定了一种客观现实的状态,允许合同当事人在发生不可抗力时解除已订立的合同,或对于因未能履行合同(履行不当)免责。由于不可抗力是排除责任的因素,因此在实践中经常会出现需要辨别特殊事件是否符合不可抗力的要求。

  《俄罗斯联邦民法典》第401条第3款规定,如果法律或合同没有不同规定,则在进行活动中没有履行或者没有适当履行债务的人,应当承担责任,除非他能证明不能履行是因不可抗力所致,也即在该条件下特殊和不可避免的情况所致。债务人的另一方当事人违反义务、市场上缺乏履行债务所需要的商品、债务人缺乏必要的资金均不属于上述情形。

  结合法律规定及司法实践,可以得出俄罗斯法律规定中不可抗力的两个特征:一是特殊性,是指所考虑的情况具有排他性,在特定条件下才出现。不可抗力的情况超出了普通的标准,但不适用于生命危险;二是不可避免性,是指进行类似债务人民事交易活动的任何参与者都无法避免这种情况的发生或其后果。必然性应该是客观的,非主观的,与某个人预见情况的能力无关。

  因此,这类情况在实践活动中被认为是不可抗力事,是外因且非因人类意志而产生的。然而,如果在合同中将某种情况称为不可抗力,并不意味着该情况在发生纠纷法院审理时会被承认为不可抗力事件。法院针对每种情况都会查明:该情况是否是特殊且不可避免的情况,债务人能否改变、避免该后果。

  根据《俄罗斯联邦宪法》第15条,国际法公认的准则及标准以及俄罗斯联邦加入的国际条约是其法律制度的组成部分。如果俄罗斯联邦批准的国际条约确定了法律规定以外的规定,则应以国际条约的规定为准。

  1995年7月15日第101-FZ号联邦法《关于俄罗斯联邦加入的国际条约》中同样对该问题做了规定,根据《俄罗斯联邦宪法》,俄罗斯联邦加入的国际条约以及国际法公认的准则和标准均是其法律制度的组成部分。该联邦法第31条也规定,应当根据俄罗斯联邦加入的国际条约条款、国际法准则、《俄罗斯联邦宪法》、该联邦法以及其他俄罗斯联邦法律法规来认线

  如果合同违约方希望援引不可抗力条款,可以采取哪些措施?(不包括争端解决)

  如果合同违约方希望援引不可抗力条款进行抗辩,综合俄罗斯法律规定及司法实践,一般需要从以下几方面进行考虑:(1)阻碍(适当)履约的事件是否构成不可抗力;(2)该不可抗力事件是否导致合同履行不能,即二者存在因果关系;(3)遭受到不可抗力的一方是否积极向合同相对方履行通知义务并提供相应证明;(4)遭受到不可抗力的一方是否为妥善履行合同规定义务持认真谨慎态度,并及时采取了减损措施;综合考虑不可抗力事件对履约产生的影响力,并结合通知要件及减损要件,判断遭受到不可抗力的一方对于履约不能所承担的责任范围。

  另外,需要提示的是,在合同中一般会规定因不可抗力导致不能或不能适当履行义务的相关条款,但如果合同中没有列明不可抗力情况的清单,法院在审理案件时,可能会对该情形做出有限的解释。因此,建议在合同中将不可抗力的情况尽可能详细的描述,并添加具体完善可操作的不可抗力条款,明确不可抗力事件的确认依据;不可抗力事件发生后通知的形式和期限;如何分担损失;合同履行情况等。

  如果合同相对方接受不可抗力通知,可能会产生哪些法律后果?如解除、延迟履行、重新缔约等。

  不可抗力的概念普遍适用于俄罗斯民法、税法、行政法、采购法等方面,且在上述领域的法律效果相似。因不可抗力事件,债务人违反其义务无需承担不履行(不完全履行)的责任,无需支付损害赔偿金和逾期违约金。

  但是,发生不可抗力并不当然免除合同当事人履行义务,合同义务的进一步履行取决于当不可抗力情况消失后是否存在继续履行的可能性。如果能够继续履行,则不可抗力情况本身并不免除债务人的义务。如果因不可抗力情况导致延迟履行已经使债权人丧失了对合同继续履行所能产生的经济利益,则债权人有权解除合同(2016年3月24日第7号俄罗斯联邦最高法院全体会议决定第9项)。如果不能继续履行,则合同因履行不能而终止(俄罗斯联邦民法典第416条第1款)。

  美国法院及仲裁机构基本沿用英国法的思路,对不可抗力条款的解释和适用遵循“严格主义”,对于合同没有明确约定的事件基本上不支持,对于含糊的约定采取较为狭义的理解。除了不可抗力条款以外,《美国统一商法典》还有履行不能(impossibility)、履行遭遇重大困难(impracticality )和合同目的无法实现(frustration of purpose)等规定可以用来解除当事人的履约义务。

  (1)合同是否将全球卫生紧急事件、传染病的全球性或地方性流行列为不可抗力事件?城市的全部或部分封闭、旅行限制是否被约定为超越合同当事人的合理控制的干扰事件?(2)有观点认为,由于2003年非典疫情的爆发,本次新冠肺炎的爆发是可以被合理预见的。如果这种观点成立,合同当事方是否采取了合理的行动来避免新冠肺炎的影响?(3)合同是否要求在发生不可抗力事件后通知对方?(4)被影响的一方是否有义务减少不可抗力的影响?如果有,是否已经采取了合理的措施?

  《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code, 以下简称“UCC”)由美国法学会和美国的统一州法全国委员会于1952年合作制定,被美国各州(不包含路易斯安娜和波多黎各)各议会分别采纳。根据UCC的有关规定和各州的判例,在下列情况下,合同当事人的履约义务可以被解除,且无需承担违约责任:

  UCC规定,在履行合同义务成为不可能完成的任务时,合同的义务应被免除。首先,合同义务必须是客观上不可能履行,就是说任何人都不可能履行合同义务,仅仅是合同当事人不可能履行合同义务是不够的。其次,导致不可能履行的事件必须发生在合同成立以后。如果该事件发生于合同成立以前,应当考虑该合同的有效性,而不是考虑合同履行的可能性。第三,导致合同不可能履行的事件必须是不可被合理预见的、不同寻常的。就是说在签订合同的时候,合同各方根据其基本的判断都不会预见到该事件的发生,合同各方也没有明示或暗示承担该事件发生的风险。

  合同不可能履行的法律后果包括:第一、如果合同整体不可能履行,各方均不必履行尚未履行的合同义务,任何一方均有权提起诉讼解除合同,并要求对方返还已经收到的货物、货款等等。第二、如果只有一部分的合同义务不可能履行,则只能相应的解除该部分的履行义务,合同的其它部分仍应继续履行。第三、如果是暂时性的不可履行,合同义务的履行应当被暂停,并在可以履行时恢复。但是,如果恢复履行会严重增加各方的负担, 则合同不可以被恢复。

  与不可能履行相似,该抗辩理由的引发事件也应具有不可被合理遇见且不同寻常的性质,合同各方没有明示或暗示的承担该事件发生的风险。与不可能履行不同的是,法院可以当事人主观上的不可能履行而解除其履约义务,就是说尽管别人还可能履行合同义务,但这一特定当事人已经不可能履行合同义务了。触发该抗辩的门槛是该当事人继续履行合同义务会遭遇重大的困难,但履行成本变高是不充分的。举例来说,因战争、罢工、禁运或其它不可预见的供应商倒闭,导致的履行合同所需的原材料短缺或无法将原材料生产为产品时,可依据“履行遭遇重大困难”主张免除履约责任。

  UCC规定,如果签订合同的目的由于不可归责于其自身的原因而变得没有价值,该当事人可以主张不继续履行该合同。该抗辩的构成包括:第一、合同成立以后发生的事件导致无法实现合同目的;第二、签订合同时, 各方都不可合理预见该事件的发生;第三、该事件已经把签订合同的目的完全摧毁;第四、合同各方在签订合同时都知道对方的合同目的。

  “条约必须遵守”作为一条古老的法谚,阐明了国际法中最基本的原则,即国际法主体必须遵守缔结的国际条约。美国是国际社会的重要一员,当然也要遵守这条原则。同时,根据美国《宪法》第6条第2款的规定,“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约,均为全国的最高法律;即使与任何一州的宪法或法律相抵触,各州的法官仍应遵守。任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时,均不得违反本宪法”。只要是美国加入的条约,都将成为美国的法律而直接适用,同时这些条约的效力是高于美国其他法律的,因此称其为“最高法律”。以《联合国国际货物销售公约》为例,虽然该公约采用了大陆法的观点,而美国是典型的英美法系国家,美国作为该公约的缔约国,一旦适用了该公约,无论是在美国法院还是仲裁机构,都必须以公约为准而非美国法的规定。因此,本来不属于美国法(路易斯安那州和波多黎各除外)的不可抗力则可以被法院或仲裁机构所解释并适用。

  但是,在美国的司法实践中也有例外,例如,在BEIJING METALS & MINERALS IMPORT/EXPORT CORPORATION v. AMERICAN BUSINESS CENTER, INC.(993 F.2d 1178)案中,中美两家企业未排除适用《联合国国际货物销售公约》,则理应适用该公约,但美国德克萨斯州法院却并未适用公约而适用美国法审理了该案件,导致中方企业最终败诉。因此,美国法虽有明确规定,但并不代表美国法院就自动遵守该规定,一旦出现争议,当事人仍应以法律为准,为自身的利益据理力争。

  印度法律中并没有“不可抗力”的概念。不可抗力条款是商务合同中的重要明示条款,用以指明一方或双方无法履行合同的情形。合同当事人双方在不可抗力条款中一般约定的事项包括战争行为、骚乱、火灾、洪水、飓风、地震、爆炸、罢工、停工、长期供应短缺、政府禁令或阻碍任何一方合同履行义务的情形。

  与不可抗力条款相近的是1872年《印度合同法》第56条规定的“合同落空原则”,即:合同签订后发生的事件,致使合同履行不合法、合同无法履行且不受履行方控制的情况,可宣告合同无效。如援引56条的规定,需满足的条件是:a当事人之间有有效的合同;b合同尚需要履行;和c由于事实或法律的原因,合同签署后不能履行。援引“合同落空原则”需证明所发生的该合同订立时无法预见的突发事件已令整个合同在事实上或法律上无法履行,或是与订约时的共同目的有根本性区别,这对于援引该条原则一方的证明要求较高。该规定体现的法律精神同于英国法中的合同受阻理论。

  多年来,印度法院处理的各种情形以不同的方式界定或说明了不可抗力。下面列出其中几例。a. Dhanrajamal Gobindram vs Shamji Kalidas And Co., AIR 1961 SC 1285案件中, 印度最高法院认定如下:在McCardie J. in Lebeaupin v. Crispin ([1920] 2 .B. 714)案中已就“不可抗力”的定义进行了阐述。“不可抗力”一词不仅仅是拉丁语“不可抗力”的法语版本,而是一个意义更为广泛的术语。过去曾出现过有关“不可抗力”的合法性问题。法官们一致认为,罢工、机械故障虽然通常不包括在“重大”事件之内,但应包括在“不可抗力”之内。当提及“不可抗力”时,其意图是将履行义务一方从其无法控制的任何事情的后果中拯救出来。这是对“不可抗力”给予的最广泛含义,即使是这个含义,很明显,协议中关于“不可抗力”的规定并不应该含糊。“通常”一词的使用会带来各种不同情形的解读,“不可抗力”的条件应经双方约定,并由援引一方提供确定证据予以证明。此判例对不可抗力进行了认定,认为双方在合同中应明确列明不可抗力的情形。

  b. Alopi Parshad & Sons Ltd. v. Union of India, [1960 (2) SCR 793]案件中,最高法院认为:“本法不允许合同当事人无视合同的明文规定,并以含糊的衡平法为理由,要求支付对价并以不同于规定的费率履行合同。合同当事人在履行合同的过程中,常常会遇到他们完全没有预料到的一系列事件,如价格完全反常的涨跌,这是合同履行过程未能预料不到的障碍。但这本身并不能使其放弃所做的交易。”

  不可抗力事项发生时,受影响的一方可以采取什么行动或解决方案减少损失或免除责任?

  首先,商事合同必须包括明确不可抗力条款;其次,受到不可抗力事件影响的合同一方必须在合同规定的时限内向另一方送达援引不可抗力的通知,以避免责任。即便在合同中规定了不可抗力条款,最大程度地减损并及时与另一方沟通都是最明智的选择。

  印度政府认为新冠肺炎疫情的爆发是不可抗力。印度财政部已通过2020年2月19日发布的F.18/4/2020,PPD办公室备忘录声明如下:“因中国或任何其他国家新型冠状病毒的传播而造成的供应链中断是否应包含在不可抗力条款(FMC)中已引发疑问。在这方面,应将其视为一种自然灾害,并可在视为合适的时候,按照上述适当程序援引不可抗力条款。”

  韩国成文法条文中并没有“不可抗力”的定义性条款。在韩国《民法》《商法》的具体条文(具体条文见附件)中虽使用“不可抗力”的用词,且对不可抗力情况下责任的承担做出了规定,但并未对“不可抗力”做出定义性的解释。

  在处理具体事项中,如未涉及《民法》《商法》具体条文规定的“不可抗力”情形时,通常可以引用《民法》第390条作为“不可抗力”的抗辩。

  韩国虽然不是判例法国家,但是由于韩国实行三审制,因此韩国院的判例实际对下级法院有约束力。韩国的判例通常将“不可抗力”解释为“一方控制领域外发生的事件,且该一方虽穷尽通常的措施,亦无法预见或无法防止的事件”。[10]可参考的判例有:韩国院于2007年8月23日宣判的2005DA59475号判决以及2008年7月10日宣判的2008DA15940号判决,该判例比较清晰的界定了不可抗力的定义问题。该判例认为:如果房地产开发商以不可抗力为由主张不承担迟延交房赔偿金的,应该证明延误的原因是在开发商不可控制的领域发生,而且房地产开发商虽穷尽通常的措施亦无法预见或防止的事件。该判例认为不可抗力仅限于当事人无法预见或无法防止的事件,与大陆法系对不可抗力的解释趋同。

  韩国法对哪些情况属于不可抗力并没有列举性的规定,通常认为天灾和人为情况都可以构成不可抗力。但是疫情是否构成不可抗力,以及是构成不可抗力还是情势变更也要具体情况具体分析。在韩国,与今天新冠病毒疫情类似的一个案件发生在2015年[11],当时中东呼吸综合征(MERS)疫情的爆发,以中国游客为主的一家旅行社想在合同约定的期限之前取消60间客房预订,虽然双方曾约定一年之内无论是否使用均支付60间的房费。酒店将旅行社诉至法院,旅行社以MERS疫情爆发,无法招揽旅客为由,主张构成情势变更。对此,一审、二审法院均认为,仅仅是MERS疫情扩散,并不足以认定情势变更。法院认为,“MERS疫情的爆发导致游客骤减,可以视为不可预见的事实,但是观光需求本身原本具有较大的变动性,旅行社招揽到游客的可能性并非合同成立的前提,因此原合同仍应维持其效力。”但是,韩国法律专家认为,如疾病扩散引发政府措施等,可构成不可抗力事件。

  韩国法律并没有通用性的明文规定。但是通常认为,当事人应当遵循诚实信用原则,在遭遇不可抗力影响时,应及时通知对方履行义务情况,要求对方采取必要的减损措施。

  通常不可抗力的法律结果是免除责任,但在一些具体案件中,并非只要存在不可抗力就可以免除责任。例如韩国现行民法第392条规定,债务人迟延履行债务的情况下,如果在迟延履行期间发生了非因债务人过失而导致的损失,债务人仍然要对该损失承担赔偿责任。韩国1988年大田地方法院的一个案例[12]显示,在一个运输合同中,承运人迟延履行,在迟延履行之后,因为强盗抢劫导致货物灭失,尽管强盗抢劫并非承运人的过失,但法院仍然认定承运人对此应当承担损害赔偿责任。再比如运输合同中,按照韩国现行商法第796条的规定,不可抗力导致运送物损失的,承运人免责,但承运人如果未尽相应注意义务,例如对船舶适航能力的注意义务时,即使尽到该义务也不会不发生损害,承运人依然要承担赔偿责任。因此,尽管不可抗力法理上是一般性免责事由,但是否免责,还需要结合案件具体情况分析和判断。

  应先查看、分析合同中不可抗力条款的约定以及适用法律的约定;根据合同约定及适用法律规定及时向合同相对方履行通知义务(遭受不可抗力无法全部或者部分履行合同),并保留履行通知义务的书面证据;取得合同约定以及适用法律规定的不可抗力证明。

  关于不可抗力定义,法条中没有明确规定。法律用语词典中的解释为:“因外部原因影响发生的障碍,即使穷尽通常认为必要的注意义务或预防方法也无法避免的”。

  民法中主要在三种法律中对不可抗力有规定:(1)土地租赁关系发生不可抗力的规定(民法274条、275条及609条)、(2)转质押的规定,即民法第348条规定,质押权人在其权利的存续期间内,可以自己承担责任将质押物转质押。但因转质押所产生的损失,即使因不可抗力原因,质押权人也需承担责任。(3)金钱债务的规定,即419条第3款 关于以金钱给付为标的的债务不履行的损失赔偿,债务人不得以不可抗力为由进行抗辩。一般认为,从第419条第3款的反向解读是,除金钱以外的债务履行,均可以适用不可抗力规定。关于金钱债务的支付,在1923年关东大地震时,为避免经济界的混乱,颁布了承认金钱债务可以暂缓履行的敕令(大正12年敕令404号),另外,在《灾害对策基本法》中,也有在紧急灾害时,为维持国家经济稳定,内阁可以制定同意金钱债务支付延期及权利保存期间延长的政令的规定(同法1款3项)。

  首先要根据双方合同约定,如果合同没有关于不可抗力条款的约定,也没有确定适用任何国际公约,而仅约定适用日本法律。如上述日本民法和商法仅对特别合同有关于不可抗力的规定,对一般合同没有相关规定。所以在没有法律规定和合同约定的情况下被认定为不可抗力很难,不能以不可抗力为免责事由。但是有可能被认定为不归责于任何一方的事由导致合同不能履行,达到危险各自承担的结果。

  从合同解除的角度考虑,可以适用法定解除权,日本民法中被承认法定解除的情形为,另一方债务不履行(违反合同)时(民法541-543条),即如下情形:541条,催告解除(对方不履行义务,经催告仍不暗按期履行的);542条,不经催告解除(对方在特定日期前不履行即达不到合同目的合同,该日期已过的);543条,因应归责于债权人的事由导致不能履行的债权人不能根据前两条的规定解除;从543条可以读出,如果非因可归责于债权人的事由导致的合同解除,则可以解除合同。比如新冠疫情原因导致则属于不归责于人任何一方的事由,应该可以解除。

  法院认定不可抗力后,否定债务人的过失责任的案例。东京地方法院1999年6月22日判决,案件事实:阪神淡路大地震时仓库中叠放保管的化学材料倒塌泄露和其他液体化合物混合起火导致火灾。原告为货物承保的保险公司,向仓库保管公司代位求偿。法院认定上述事实,对仓库保管公司是否有过失的解释为:如要认定仓库保管公司有过失、应该以“对结果的发生可以预见、应当预见、可以回避、并应当回避”为前提,关于仓库管理公司有无过失,日本是地震大国,作为仓库保管行业,应该预见地震的发生,但预见如此大规模的地震,会比较困难。仓库保管公司未能预见如此大规模的地震,不构成过失。至于原告主张的,即使发生如此规模的地震,被告也应负有不发生火灾的义务,鉴于被告已经采取了防止倒塌的措施,因为无法预见本次火灾起因的大地震,所以被告未违反注意义务(结果回避义务)。

  法院认定不可抗力后,肯定责任人过失责任的案例。东京地方法院2012年7月19日判决,2011年3月11日福岛大地震海啸导致的福岛核电站核泄露问题的诉讼。关于核泄露导致的损害赔偿,根据关于核损害赔偿的法律(以下称“核赔法”)第3条1款规定,“但是,该损害因异常巨大的天灾地变或社会动乱造成的,不在此限”。虽没有直接用不可抗力字眼,就是指不可抗力。对东京电力公司提出的损害赔偿之诉中,对是否适用该不可抗力免责条款为政论焦点的是,东京电力公司的股东提起的股东代表诉讼。东京法院的判决称:从地震的规模及其后发生的海啸的巨大程度来看,属于不可抗力的免责事由的见解也是应有的见解。但从事故后陆续明晰的“人祸“角度考量,我们认为适用不可抗力的免责事由是不妥当的。以上述前提考虑的线款规定的“异常巨大的天灾地变”,应当限于人类所未曾经历过的,完全超出想像的事态,此次地震不应该属于这种事态。本案认定负责的职员未尽到职务中应尽的注意义务。

  关于上述两个地震,按照常理应该都达到了不可抗力的程度。但判决的的结论确认截然相反的,主要焦点在发生不可抗力后,债务人或责任人有无过失的判断上。第一个案例的判决比较符合通常人的理解和思路,不做赘述。第二个案例中法院的认定和结果均出乎意料。侧重点在不可抗力发生后,债务人或责任人的行为导致了损失的增加,因此一部分损失不属于天灾导致,而是人祸所为,所以不能免责。

  我国内地法律对不可抗力有明确的定义,并规定不可抗力是法定免责事由。然而香港法律属普通法法系,并没有就“不可抗力”订立相关的法定定义或条例。此外,普通法系国家或地区的合同法通常奉行“意思自治”的精神,商事活动、交易中的各种安排原则上由各方自行协商并约定。因此,在香港法下,不可抗力条款应遵守普通法原则以及双方在合同中对于有关条款的约定和解释。根据香港权威案例Sun Wah Oil & Cereals Limited v. Gee Tai Trading Co. Limited [1993] HKC 132,只有当双方在其合约中包含了不可抗力条款时,不可抗力才可适用。否则,在产生争议时,法院不会支持一方援引不可抗力进行抗辩。在该案件中,香港上诉法院最终认为案件里的货物买卖合同中的“不可抗力/仲裁:适用标准条款”这一规定毫无意义,因为在香港法中并无关于不可抗力和仲裁的“标准条款”可供适用,因此,该项“不可抗力/仲裁:适用标准条款”并不是原告人(抗辩人)所指的有效条款。

  一般而言,不可抗力指发生了不能预见、不能避免或不能克服的客观事件,而该事件的出现超出了合同各方可控制的范围,例如自然灾害,罢工/工业行动和等都可能是不可抗力事件。但是由于不可抗力在香港法律中没有法定定义,何谓不可抗力还须通过对合同中的相关约定以及条款做进一步判断。笔者通过查阅香港判例,初步总结香港法下的不可抗力事件通常包括:战争、罢工/工业行动、自然灾害、传染性疾病、行政干预(如禁运)、拒绝给予出口证/进口证、天气灾难等。但若想援引上述事件作为不可抗力事件对延误履行合同产生的违约责任进行抗辩,则必须将相关事件的具体内容及范围等在合同上清楚列明。

  如果合同中包含了不可抗力条款以规定在发生意外事件时的后果,此条款一般会赋予双方免于履行或修改合约的权利。大多数的情况下,不可抗力条款亦会列明如因不可抗力的发生而阻碍合同一方履行该合同的条款,违约方可部分或全部免除违约责任及双方可就不可抗力情况而取消合同。因此可见,是否可以实现免责,仍需要对合同进行审查。

  由于在香港法下对不可抗力没有法定定义,那么新管肺炎疫情是否构成不可抗力事件呢?这取决于该合同中各方对不可抗力条款的约定以及解释。

  上述因新管肺炎而导致在履行合同条款时受到的阻碍、妨碍或被延迟是无法控制及不可预计的;及条款中不包括要求被影响方应采取的任何合理措施避免或减轻新管肺炎的爆发所带来的损失(或若不可抗力条款要求被影响方应采取合理措施避免或减轻因新型冠状病毒肺炎的爆发所带来的损失,被影响方已采取该等合理措施但双方仍蒙受损失)。

  正如前文所说,若双方未在合同中约定不可抗力条款并明确列举不可抗力事件,合同的一方则可能无法以香港法律途径向合同相对方提出不可抗力免责或延迟履行合同义务的请求。这种情况下,受到不可抗力事件影响一方该如何保护权益避免损失扩大呢?在普通法下,受不可抗力事件影响的一方可以尝试引用普通法的合同受挫原则(The Doctrine of Frustration)。所谓合同受挫,根据英国普通法典型案例Krell v Henry [1903] 2 K.B. 740(C.A.),‘合同受挫’是指在合同订立后发生了一些突发而又超越各合同方能控制的事件而导致合同无法执行,合同的一方则可引用此原则来解除合约。合同受挫是一项比不可抗力门槛更高的救济措施。合同受挫适用的情况一般是指合同标的物的灭失、预期事件的取消、延迟、法律变更、某合同方死亡或丧失行为能力等。在Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKC 353一案中,在香港爆发SARS期间,一幢受影响的住宅大厦被香港法院下令隔离10天,其中一个单位的租客借此以合同受挫原则尝试要求业主终止两年期限的租约。该案其中一个问题是到底租客是否可以合同受挫为由而享有终止租赁的权利。纵使法院认同SARS的爆发属不可预见的事件,但这并未有显著改变尚未履行合约权利的性质。该隔离令只维持10天,相对为期两年的租约是微不足道的,故此法院拒绝了该租客的请求。

  合同受挫原则与不可抗力有所不同:前者为取消合同的理由,在香港被编入立法,合同方无需在合同上写明此条款;后者是一个抗辩理由,若合同方没有把此条款写入合同里则无法引用此理由。根据香港法例第23章《法律修订及改革(综合)条例》第16条,如受适用于香港的法律所规限的合约变成不可能履行或因其他原因而受挫失效,而合约各方进一步履行该合约的责任亦因此解除。要注意的是可引用合同受挫原则的范围非常狭窄,如果履行合同只是变得困难或付出的代价更高,或无法履行合同的原因是合同任何一方的错失,此等情况均不能构成合同受挫。因此,受新管肺炎影响的合约一方必须审慎考虑合同受挫原则是否适用。

  首先建议审阅已经签订的适用香港法的商事合同中是否有不可抗力条款的相关约定、是否已明确约定疾病、流行病等属于不可抗力事件,如果有,则应根据合同的约定履行相应的义务,包括但不限于在合同约定期限内发出符合约定形式的通知、采取措施尽量减轻该事件带来的不利影响等。若没有约定,则建议与合作方积极沟通、讨论,寻求其他可能的解决方法,争取对方的理解。此外,建议受影响方收集本次疫情的相关信息,包括但不限于政府对疫情采取的管制措施、下发一系列文件、以及企业自身面对疫情所采取的措施等,一方面可以作为与对方进行协商的相关证明资料,另一方面也是为后续潜在可能产生的争议做准备。

  所谓不可抗力,依台湾地区司法实务的见解,是指人力所不能抗拒的事由,即任何人纵加以最严密之注意,亦不能避免者而言,亦即该事变之发生,由于外界之力量,而非人力所能抵抗者,举凡天灾、地变等非人力所能抗拒之因素均属之。[13]

  依据台湾《民法》第230条的规定:“因不可归责于债务人之事由,致未为给付者,债务人不负迟延责任。”《民法》第231条规定:“债务人迟延者,债权人得请求其赔偿因迟延而生之损害。前项债务人,在迟延中,对于因不可抗力而生之损害,亦应负责。但债务人证明纵不迟延给付,而仍不免发生损害者,不在此限。”

  不可抗力与不可归责是不同概念,不可归责于当事人之因素,未必即属于不可抗力因素,故是否属于不可抗力因素,与该因素系由何人造成之可归责性判断,系属二事。[14]只有因不可归责于债务人之事由,致未为给付者,债务人始不负迟延责任;否则纵使有不可抗力事由,除非债务人证明纵不迟延给付,而仍不免发生损害外,债务人在迟延中,对于因不可抗力而生之损害,亦应负责。

  因此,纵使本次疫情属于不可抗力事件,除非债务人证明纵不迟延给付,仍不免发生损害,否则债务人仍然应该负迟延责任;但是,假如债务人能够证明迟延属于不可归责于己的事由,例如因本次疫情,政府封路或迟延复工等,货物无法及时运送,债务人即无需负迟延责任,但是债务人就不可归责于己的事由,应负举证之责。[15]

  假如当事人于订约时没有约定疫情属于不可抗力事件,且无法依据原合同的约定继续履约,依据台湾《民法》第227条之2的“情事变更原则”规定:“契约成立后,情事变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定,于非因契约所发生之债,准用之。”所谓情事变更,是指原来法律行为成立时,为其基础或环境之客观情事发生重大变动,且该基础并未构成契约之内容;因此一方当事人如对于该改变有所认识时,即不愿订立契约或只愿订立其他内容之契约。

  不过台湾最高法院曾经就严重急性呼吸道症候群(简称SARS)疫情期间,就受委托经营“宜兰县罗东镇南门地下停车场”的《委托民间经营管理契约》是否可以提前终止的案例,认定SARS疫情肆虐虽影响民众出入公共场所意愿,然SARS疫情之影响尚未达动摇系争契约缔约基础之程度,难认有何情事变更,尚未造成系争契约给付不能或不完全给付之情事,殊难参照民法第435条第2项规定,认为此属不可归责于上诉人之事由而不能达契约之目的,据以终止系争契约。[19]因此,本次疫情是否可以认定为不可抗力事件,且无法依据原合同的约定继续履约,并主张本次疫情造成的迟延属于“情事变更”,仍应依据具体约定内容、违约事实、及迟延与违约的因果关系,由法院认定,尚不可一概而论。

  有鉴于各种合同内容、类型、合同履行情况以及合同中关于不可抗力的约定、责任等均有所不同,因此企业在评估如何减低因此次疫情造成的违约风险时,应依据下列顺序主张:首先确认合同中是否约定不可抗力条款,及不可抗力条款是否明确约定包含本次疫情的情形;如有,应依据合同中约定不可抗力的效果主张,例如,是否可以解除合同、免除迟延责任,或减少违约责任等;其次,假如当事人于订约时没有约定疫情属于不可抗力事件,债务人可以尝试证明纵不迟延给付,债权人仍不免发生损害,因此不负迟延责任,或主张本次疫情所造成的迟延非可归责于己,并应负举证责任。第三,假如当事人于订约时没有约定疫情属于“不可抗力”事件,且无法依据原合同的约定继续履约,可以主张本次疫情造成的迟延属于情事变更,声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。

  根据法国的法律,一般法律原则认为,即债务人有义务必须赔偿因不履行合同而造成的损失,而不可抗力作为该原则的例外情形出现。法国民法典的1231条第1款规定作为例外的不可抗力事件出现时的处理如下:“除非债务人因不可抗力无法履行合同,债务人不履行合同义务或者延迟履行合同义务的前提下,在限定的情形,由债务人承担合理的赔偿损失义务。”

  “在合同事项中,如果发生债务人无法控制的不可抗力出现,在订立合同时无法合理预见到,其影响也无法通过适当措施加以避免,从而阻碍债务人履行其义务,则存在不可抗力。除非延迟的结果可以证明终止合同是正当的,否则如果阻碍只是暂时的,仅中止履行合同义务。如果阻碍是永久性的,则合同依法终止,双方在第1351条和第1351条第一款规定的条件下解除合同履行义务。”

  司法判例则进一步解释了上述各项条件。因此,每个条件的定义也随着具体情形和法官的评价而逐步发展。例如,由于一个事件仅仅使合同的履行变得更困难或更昂贵是不够的,还必须使履行义务变得不可能。债务人只是暂时不能履行义务时,仅须中止履行,并不免除债务人义务的履行。同样,如果认定一个事件是不可预见的,需要引起一个“惊讶的反应”,即考虑到其发生的地点、时刻、环境,一个谨慎的人无法预见该事件的发生。

  必须指出,除了“不可抗力”的概念外,法国法还承认“困难”的概念。关于“困难”的法律规定如下:

  法国民法典第1195条规定,如果情况的变化在合同生效时无法预料,导致履行合同对合同的一方当事人会产生过于繁重的义务,其未预料到该风险会出现,该一方当事人可请求与合同另一方对合同进行重新谈判。请求方必须在重新谈判期间继续履行其合同义务。如果另一方拒绝重新谈判或重新谈判不成功,双方可以同意在双方确定的日期和条件下终止该合同,或共同请求法官修改合同。在合理期限内无法协商一致的,法官可以根据当事人的请求变更或者解除合同。

  如果合同受法国法律管辖,双方在处理不可抗力请求时,无论是作为不可抗力请求的提出方还是作为不可抗力请求的接收方,都需要参考法国法律的规定及法国法院的解释和适用。

  当事人之间有互惠义务(如将一方有义务将货物交付给另一方),当不可抗力事件的起因是一种病毒在不同的国家和地区间传播(如非典型性肺炎(SARS)和新型冠状病毒肺炎(COVID-19))时,不可抗力请求提出方和接收方将需在进行谈判时,评估该事件在不同国家之间传播的潜在后果,以及合同双方以后可能受到不可抗力事件怎样的影响。

  如果不可抗力事件的影响只是暂时的,则仅中止义务的履行,除非由此产生的延迟足以证明可以终止合同。

  如果义务履行方,即债务人向合同另一方告知不可抗力事件的出现,而遭到对方的拒绝,债务人可以考虑各种选择,例如,找到一种方法来遵守其合同义务或与另一方进行诉讼或谈判。在这些选项之间选择哪一个取决于具体情况,即保持商业贸易关系的目的、商业贸易关系的持续时间及债务人的地位高低。

  不可抗力一词来自于大陆法系下的概念,澳大利亚属于英美法系国家,对不可抗力没有明确法律规定。因此,在澳大利亚法下,适用不可抗力不能直接援引法律规定,而是有赖于合同不可抗力条款的约定。

  不可抗力条款通常会包括不可抗力事件的定义、适用条件、不可抗力事件发生后的责任承担、对双方权利义务的影响和适用的结果等。不可抗力条款通常约定的不可抗力是指不在受影响方控制范围内的事件或情况,并且该当事方通过合理和审慎的人的标准无法预防或克服的事件或情况。为明确不可抗力事件的适用情形,不可抗力条款通常还会明确举例说明属于不可抗力的事件如爆炸、山体滑坡、洪水等。因不可抗力不属于澳大利亚法下的法定免责理由,因此不可抗力的适用取决于合同条款约定,同时有赖于合同当事人对合同用语的解释,但若合同中未约定不可抗力条款,则不能直接适用不可抗力,则应结合合同准据法以及其他条款约定进行主张。

  不可抗力条款通常会约定不可抗力事件对合同义务的影响以及后果,一般约定的后果主要有解除合同、变更或延期履行、免除事件对合同履行影响范围内的责任等。澳大利亚法律体系下,合同相对方接受不可抗力通知不必然的发生免除受影响当事人履行合同的义务的结果,应结合条款关于事件发生后对合同影响以及应履行的义务的具体约定判断,如不可抗力事件发生后通知是否可以终止合同,逾期履行或延迟履行的话应该如何处理,无法履行时是否有其他替代方案,事件发生后是否可以暂停履行或不视为违约,以及双方因此应履行的义务等。

  合同相对方应就违约方通知的事件以及对合同履行的实际影响进行分析,决定是否适用不可抗力条款的约定。若认可条款的适用,则相应依据不可抗力条款约定的内容处理;反之,则拒绝适用不可抗力条款:

  如果合同相对方拒绝接受不可抗力通知,当事人如何合理有效地运用不可抗力条款维护自己的合法权益?

  除通过书面信件或邮件方式发布不可抗力通知外,还可采用电话通知、微信通知、传真通知等方式告知相对方不可抗力事件的发生,并按照合同要求内容发出通知,同时注意证据的保留。

  澳大利亚法律体系下虽无“不可抗力”的规定,但与之最类似的制度为“合同目的落空原则”。“合同目的落空原则”作为“合同严守原则”的例外其适用有很大局限性及较高适用标准,通常至少应满足(1)事件发生在合同签订之后;(2)事件的发生超出了当事人的控制范围并通常是不可预见的;(3)事件导致履约基础发生根本变化;(4)履约情况发生变化导致合同已实际无法履行或应视为终止等条件,并且在合同实践中获得适用的案例也寥寥无几,大部分可能会阻碍或影响合同履行的情形并不会被视为导致履约受挫的事件,因此,若援引“合同目的落空”进行主张,至少要证明因事件影响已导致继续合同履行的根本不能,即使通过采用延期或变更履行方式等措施后合同根本目的仍然无法实现。

  澳大利亚法律体系下以事件影响为由主张免责或减轻不履约责任的,主要依赖于合同不可抗力条款的具体约定,主张一方除证明发生被合同定义为不可抗力的事件外,还应证明事件对合同履行的影响已达到合同约定触发不可抗力条款适用的条件以及当事人已按照合同约定履行相应通知义务、采取合理措施等义务。若合同未约定不可抗力条款的情形下,考虑事件影响是否可适用合同准据法的规定以及合同其他条款的约定。若合同条款不能适用,再进一步根据事件对合同履行的实际影响考虑援引“合同目的落空”进行主张。

  [9]尹勇石(字译), 《关于不可抗力的考察》, 韩国《财产法研究》第33卷第1号第157页

  [16]台湾最高法院2007年台上字第647号判决:“按情事变更原则,系基于衡平之理念,对于当事人于法律行为当时不可预见之情事,或其他为法律事实之基础或环境发生剧变所设之救济制度。如该情事于订约时非不得预见,或为法律事实之基础或环境未发生剧变,或其结果未达显著不公平时,纵一方当事人因双方依原订契约履行之结果,受有损害,亦不得径依情事变更原则,请求他方增加给付。”

  [18]台湾最高法院2008年台上字第876号判决:“民法第二百二十七条之二第一项所称之情事变更,系指契约成立后,其成立当时之环境或基础有所遽变,非当时所得预料,依一般观念,认为如依其原有效果显然有失公平者而言,该情事变更之事实,应祇须发生于契约成立之后,自有其适用。从而情事是否变更,应依法律行为成立后,其行为之环境或基础之情况,例如物价、币值之涨贬及经济环境变动等是,以为判断。且此情事变更之事实,是否为当事人订约时所得预料,应依证据认定之。”

  [19]台湾最高法院2006年台上字第1938號判決:“SARS疫情雖影響上訴人經營停車場營收,然未造成契約給付不能或不完全給付而不能達契約目的之程度,上訴人因此終止系爭契約,不能認為有不可歸責於其本人之事由,為原判決確定之事實,則上訴人既未遵守系爭契約三年期限之約定,提前終止契約,即屬違約。”

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